Eerder deze week berichtte VJ over de strengere eisen voor Bijna Energieneutrale Gebouwen (BENG) die de gemeente Amsterdam heeft voorgesteld. Deze zijn scherper dan de BENG-eisen die het Rijk zal stellen in het Bouwbesluit. Brancheverenigingen Aedes, Bouwend Nederland, NEPROM en NVB bouw reageerden kritisch. Advocaat Thom de Groot zet de zaak juridisch in perspectief.

1. BENG-eisen van het Rijk; waar vastgoedbedrijven zich aan moeten houden

BENG komt uit Europa en geldt per 1 januari 2021. Voor alle nieuwbouw (zowel woningbouw als utiliteitsbouw) geldt dat de omgevingsvergunningaanvragen vanaf 1 januari 2021 voor wat betreft de energieprestatie moeten voldoen aan de BENG-eisen van het Rijk. Voor nieuwe overheidsgebouwen geldt dat aanvragen van de omgevingsvergunning al vanaf 1 januari 2019 moeten voldoen aan de BENG-eisen. De overheid heeft namelijk een voorbeeldfunctie. BENG komt uit Europa. Het is namelijk een uitwerking van Europese richtlijn 2010/31/EU betreffende de energieprestatie van gebouwen en sluit aan op het klimaatakkoord van Parijs. De wijzigingen ten aanzien van BENG-eisen komen in het Bouwbesluit.

Aanvankelijk zou BENG al ingaan per 1 juli 2020. Omdat de rekensoftware echter niet voor eind 2019 klaar was en de bouwende marktpartijen meer tijd nodig hadden om zich voor te bereiden op de nieuwe rekensoftware, is de invoeringsdatum uitgesteld tot 1 januari 2021. Indien voor 1 januari 2021 een omgevingsvergunningaanvraag voor een nieuw gebouw wordt ingediend door een vastgoedbedrijf, geldt het huidige toetsingskader van het Bouwbesluit. Daarna wordt een dergelijke aanvraag dus wel getoetst aan de BENG-eisen van het Rijk.

Eisen van het Rijk
In Nederland wordt vanaf 1 januari 2021 de energieprestatie voor bijna energie neutrale gebouwen vastgelegd aan de hand van drie eisen:

1. de maximale energiebehoefte in kWh per m2 gebruiksoppervlak per jaar;

2. het maximale primair fossiel energiegebruik, eveneens in kWh per m2 gebruiksoppervlak per jaar;

3. het minimale aandeel hernieuwbare energie in procenten.

Deze BENG-eisen vervangen de EPC, de huidige eis voor nieuwbouw. BENG is gebaseerd op de zogenaamde Trias Energetica, een driestappenstrategie om een energiezuinig ontwerp te maken. De huidige EPC voldoet niet meer. Vastgoedbedrijven kunnen nu bijvoorbeeld een grote glaswand in een gebouw zetten en de EPC-eis halen door de energieverliezen bij glas te compenseren met zonnepanelen. De huidige nieuwbouweis houdt geen rekening met het energieverlies van een gebouw door de gebouwvorm. Er is daardoor bij de huidige EPC- eis geen relatie met het energieverbruik per m2. De BENG-eisen van het Rijk houden hier daarentegen wel rekening mee. Er geldt een aparte eis voor de buitenkant van een gebouw, de zogenoemde schil, om de energiebehoefte te limiteren (BENG 1-eis). En tevens moet de resterende energiebehoefte zo efficiënt mogelijk worden opgewekt (BENG 2-eis). Ook moet de energievraag van een gebouw zo veel mogelijk uit hernieuwbare energie bestaan (BENG 3-eis).

2. Scherpere BENG-eisen en artikel 122 Woningwet (en 23.7 Omgevingswet)

Als reactie op de strengere BENG-eisen die de gemeente Amsterdam voorstelt, noemen de brancheverenigingen in de genoemde brief van 28 september jl. het privaatrechtelijke contractsverbod van gemeenten in artikel 122 Woningwet. Dit artikel luidt: “De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens (het Bouwbesluit) is voorzien (…)”. De wetgever heeft overigens bij het opstellen van de Omgevingswet met artikel 23.7 een met artikel 122 Woningwet vergelijkbare bepaling opgenomen. De uitspraak van de rechtbank Arnhem van 7 april 2010 illustreert bijvoorbeeld dat artikel 122 Woningwet er aan in de weg staat dat een gemeente privaatrechtelijk een hoger bouwtechnisch kwaliteitsniveau op het gebied van energiezuinigheid voorschrijft aan derden, dan het Bouwbesluit voorschrijft.

Maar de gemeente Amsterdam wil strengere BENG-eisen dan het Rijk stellen in de publiekrechtelijke Bouwverordening. Het lijkt erop dat de gemeente Amsterdam een beroep doet op experimenteer-bepalingen in de Crisis- en herstelwet en het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet, waarin grondgebied van Amsterdam een experimentstatus gekregen heeft. Het ontwerp van de gewijzigde Bouwverordening is in augustus jl. ter inzage gelegd en vervolgens zijn hiertegen zienswijzen ingediend, onder meer dus door de brancheverenigingen Aedes, Bouwend Nederland, NEPROM en NVB bouw. Volgens de huidige planning zal uiterlijk 18 oktober a.s. een nota van beantwoording zienswijzen afkomen en zal de gewijzigde Bouwverordening in december dit jaar publiekrechtelijk worden vastgesteld door de gemeenteraad van Amsterdam. Nu het erop lijkt dat de gemeente Amsterdam scherpere BENG-eisen niet privaatrechtelijk maar publiekrechtelijk wil regelen, ziet het ernaar uit dat artikel 122 Woningwet (en in de toekomst artikel 23.7 Omgevingswet) niet van toepassing is.
Maar ik kijk er met belangstelling naar uit of en zo ja hoe de gemeente Amsterdam de scherpere BENG-eisen uiteindelijk vormgeeft. Dat zal moeten worden afgewacht.

Ten slotte is het is te prijzen dat de gemeente Amsterdam duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan. Dit moet echter wel betaalbaar blijven. Tot op heden lijkt de markt de hoge duurzaamheidseisen moeilijk te kunnen verwezenlijken vanwege de hoge kosten. Dat is in ieder geval het geluid wat de brancheverenigingen uit de bouw laten horen.

Voor vragen, opmerkingen of meer informatie kunt u contact opnemen met mr. T. Groot. Klik hiervoor het gepubliceerde artikel op www.vastgoedjournaal.nl.

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld aanvaardt Stijl B.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene kennisname en kan niet worden beschouwd als advies.