Op 24 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland uitspraak gedaan over een aanbesteding waarover (tevens) de commissie van aanbestedingsexperts heeft geoordeeld (ECLI: NL: RBGEL:2014:454). De voorzieningenrechter gaat expliciet in op het advies van de commissie van aanbestedingsexperts. Interessant, omdat op dit gebied nog niet veel rechtspraak beschikbaar is.
Het betrof naar opgave van de aanbestedende dienst een “EMVI” aanbesteding. Een van de inschrijvers vond echter dat de uitwerking daarvan dusdanig was dat feitelijk sprake was van een “laagste prijs” aanbesteding. Nadat de aanbestedende dienst weigerde de (sub-)gunningscriteria aan te passen, werd geklaagd bij de commissie van aanbestedingsexperts. De commissie van aanbestedingsexperts overweegt dat hoewel aanbestedende diensten bij de toepassing en specifieke onderverdeling van het gunningscriterium EMVI over een grote mate van vrijheid beschikken, die vrijheid haar grens vindt daar waar de facto sprake is van toepassing van het gunningscriterium laagste prijs. Daarvan is sprake, zo oordeelt de commissie van aanbestedingsexperts:
“[…] wanneer op basis van de uitwerking van het gunningscriterium in de aanbestedingsdocumenten, alle omstandigheden van het geval afwegende, voor inschrijvers de redelijke verwachting zal mogen bestaan dat de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen – naast het aspect prijs – geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan. In een dergelijk geval hanteert de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, maar is materieel sprake van het gunningscriterium van de laagste prijs.”
Na onderzoek concludeert de commissie van aanbestedingsexperts dat in dit specifieke geval inderdaad sprake is van het de facto hanteren van een laagste prijs gunningscriterium. Dat is in strijd met artikel 2.114 Aanbestedingswet. De commissie van aanbestedingsexperts gaf de klagende inschrijver gelijk.
Met dit oordeel in de hand gaat de klagende inschrijver vervolgens naar de voorzieningenrechter met het verzoek de aanbestedende dienst te dwingen tot intrekking van het (onrechtmatige) gunningsvoornemen. De voorzieningenrechter volgt het oordeel van de klagende inschrijver (en van de commissie van aanbestedingsexperts) en beveelt dat het gunningsvoornemen wordt ingetrokken. Interessant is dat de voorzieningenrechter zich expliciet uitlaat over de status van het advies van de commissie van aanbestedingsexperts:
“In zijn algemeenheid is het […] niet zo dat een door de Commissie gegeven advies in een procedure voor de civiele rechter maatgevend is en dat dat advies slechts marginaal kan worden getoetst. Het advies van de Commissie is niet bindend. Een opvatting die erop neerkomt dat een oordeel van de Commissie slechts marginaal kan worden getoetst, levert een inperking op van het recht van de partijen hun geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen in een procedure die met voldoende waarborgen is omkleed. Voor een dergelijke inperking is geen (wettelijke) grond. Het advies van de Commissie is een geschrift waaraan in deze procedure vrije bewijskracht toekomt en waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden. Dat laat overigens onverlet dat daarbij betekenis kan toekomen aan de deskundigheid van de leden van de Commissie en de daarbij betrokken experts.”
Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland komt aan een advies van de commissie van aanbestedingsexperts vrije bewijskracht toe. De (rechtsprekende) taak van de rechter wordt op geen enkele wijze beperkt. Het kan derhalve verstandig zijn, in het geval een klagende partij zich bij de rechter op een voor deze partij gunstig advies van de commissie van aanbestedingsexperts beroept, dat de aanbestedende dienst een contra-expertise in het geding brengt waaruit een andere conclusie blijkt. Ten tijde van het schrijven van deze nieuwsbrief is nog niet bekend of de aanbestedende dienst in hoger beroep zal gaan.
Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met de aanbestedingsrechtspecialisten van Stijl advocaten: mr. G.K. (Truke) den Uyl-Slagter of mr. T.E. (Taco) Hovius of via 020 346 9980
Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld aanvaardt Stijl B.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene kennisname en kan niet worden beschouwd als advies.