//Nadere inkleuring van het staatssteunrechtelijke DAEB begrip

Nadere inkleuring van het staatssteunrechtelijke DAEB begrip

(i) Inleiding

Op 7 september 2017 is de conclusie van de Advocaat-Generaal Wathelet (hierna: “de A-G”) verschenen. In deze conclusie wordt een nadere uitleg gegeven van het Altmark arrest van 24 juli 2003 en van artikel 106 lid 2 VWEU. In het Altmark arrest heeft het Hof van Justitie (hierna: het “Hof”) vier voorwaarden geformuleerd op grond waarvan kan worden beoordeeld of overheidscompensatie aan een onderneming voor het verrichten van een openbare dienst of een DAEB (diens van algemeen economisch belang) is geoorloofd. Indien aan alle vier de voorwaarden is voldaan, is er geen sprake van staatssteun.

In de conclusie gaat de A-G met name in op de uitleg van de eerste Altmark voorwaarde, te weten dat (i) de begunstigde onderneming daadwerkelijk belast moet zijn met de uitvoering van openbare dienst verplichtingen en (ii) dat de verplichtingen van de begunstigde onderneming duidelijk moeten zijn omschreven.

Het Gerecht heeft volgens de A-G terecht geoordeeld dat lidstaten bij het aanwijzen van een DAEB over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken. De Europese Commissie kan slechts achteraf toetsen of de lidstaten bij het aanwijzen van een DAEB geen “kennelijke fout” hebben gemaakt.

De lidstaten hebben wel de verplichting om de onderneming daadwerkelijk te belasten met een openbare dienst/DAEB en om deze verplichtingen duidelijk te omschrijven. Deze criteria gelden volgens de A-G als “minimumcriteria” en dienen strikt te worden toegepast.

De A-G betoogt dat een DAEB besluit ten minste de aard, duur en de reikwijdte van de opgelegde verplichtingen dient te bevatten. Het zou volgens de A-G anders onmogelijk zijn om na te gaan of een lidstaat zich heeft gehouden aan de grenzen van zijn ruime beoordelingsbevoegdheid dat geldt bij de aanwijzing van DAEB’s.

Volgens de A-G heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat in deze zaak niet aan de eerste Altmark voorwaarde wordt voldaan. De exploitatie van een terrestrisch netwerk was niet duidelijk en nauwkeurig omschreven als een openbare dienst/DAEB.

(ii) Waar gaat het in deze zaak om?

In deze zaak gaat het om steunmaatregelen die zijn getroffen in het kader van de overschakeling van analoge naar digitale terrestrische televisie (waarbij signalen worden uitgezonden door zendmasten) in minder verstedelijkte en afgelegen gebieden in Spanje. Aanleiding hiervoor was de door de Spaanse overheid opgestelde regelgeving, waarin onder andere was bepaald dat de nationale en publieke omroeporganisaties ervoor dienden te zorgen dat 96% respectievelijk 98% van de bevolking digitale terrestrische televisie zou ontvangen. Digitale terrestrische televisie is het belangrijkste platform voor de vrij te ontvangen publieke en particuliere zenders in Spanje (rond 26 vrij te ontvangen nationale zenders en rond 30 regionale zenders). In het kader van deze regelgeving was het Spaanse grondgebied ingedeeld in drie verschillende zones.

Zone II werd gevormd door minder verstedelijkte en afgelegen gebieden, waar 2,5% van de bevolking woonachtig is en waar de publieke en particuliere zenders in het verleden via analoge terrestrische televisie konden worden ontvangen. Aangezien voor de overschakeling op digitale technologie een modernisering van de bestaande zendcentrales en de bouw van nieuwe noodzakelijk waren, waren echter aanzienlijke investeringen in het terrestrische netwerk vereist. De particuliere omroepen hadden niet voldoende belang bij het verlenen van diensten in zone II en weigerden de kosten van de digitalisering voor hun rekening te nemen. Om de overschakeling te bewerkstelligen, heeft de Spaanse overheid gelden verstrekt aan de betreffende Spaanse autoriteiten (in totaal circa EUR 163 miljoen). Daarnaast hadden de betreffende Spaanse autoriteiten hierin zelf geïnvesteerd (in totaal circa EUR 64 miljoen).

Bij besluit van 19 juni 2013 heeft de Europese Commissie geoordeeld dat de door de Spaanse overheid verstrekte gelden als steun dienen te worden aangemerkt. De Europese Commissie oordeelde dat de exploitatie van een terrestrisch omroepplatform niet duidelijk was omschreven als een openbare dienst of DAEB. Volgens de Europese Commissie was dan ook niet voldaan aan de vereisten zoals opgenomen in het Altmark arrest en zoals opgenomen in artikel 106 lid 2 VWEU.

De Spaanse overheid en de betreffende Spaanse autoriteiten hebben vervolgens (tevergeefs) beroep ingesteld bij het gerecht van eerste aanleg (hierna: “het Gerecht”) en nietigverklaring van het besluit van de Europese Commissie gevorderd. Het Gerecht heeft het beroep verworpen. De Spaanse overheid en de betreffende Spaanse autoriteiten hebben besloten om hoger beroep in te stellen bij het Hof.

De conclusie van de A-G heeft betrekking op een gemeenschappelijk middel, dat de kern vormt van de hoger beroepszaken en een uitleg vergt van het Altmark arrest en van artikel 106 lid 2 VWEU: de uitleg van de eerste Altmark voorwaarde en de rechterlijke toetsing hiervan (zaaknummers C-66/16P t/m C-69/16P, C-70/16P en C-81/16P).

(iii) Verband artikel 107 lid 1 VWEU, het Altmark arrest en artikel 106 lid 2 VWEU

De A-G geeft een analyse van het verband tussen artikel 107 lid 1 VWEU, het Altmark arrest en artikel 106 lid 2 VWEU (zie randnrs. 85 – 98). Hij stelt voorop dat indien aan alle vier (cumulatieve) voorwaarden van het Altmark arrest is voldaan, er geen sprake is van staatssteun. Indien echter niet aan alle vier voorwaarden van het Altmark arrest is voldaan, en indien de maatregel van de staat staatssteun vormt, kan deze steun (alsnog) worden gerechtvaardigd door de uitzondering als opgenomen in artikel 106 lid 2 VWEU.

Artikel 106 lid 2 VWEU kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging dat een lidstaat met de Verdragsbepalingen strijdige bijzondere of uitsluitende rechten toekent aan een onderneming belast met het beheer van DAEB’s, mits de vervulling van de aan die onderneming toevertrouwde bijzondere taak slechts door verlening van dergelijke rechten kan worden verzekerd, en voor zover de ontwikkeling van het handelsverkeer niet nadelig wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.

Wat betreft de toepassing van artikel 106 lid 2 VWEU heeft het Gerecht geoordeeld dat aan drie voorwaarden moet zijn voldaan, zodat de compensatie voor de uitvoering van openbare dienst verplichtingen toegekende staatsteun overeenkomstig artikel 106 lid 2 VWEU verenigbaar met de interne markt kan worden geacht.

De eerste twee voorwaarden komen volgens de A-G overeen met de eerste voorwaarde van het Altmark arrest. De derde voorwaarde houdt kort gezegd in dat de financiering van een met openbare dienst verplichtingen belaste onderneming als verenigbaar met de interne markt wordt beschouwd voor zover de toepassing van de mededingingsregels van het VWEU de vervulling van de aan deze onderneming toevertrouwde bijzondere taak zou verhinderen en een ontheffing van die regels het handelsverkeer niet beïnvloedt op een mate die strijdig is met het belang van de Unie.

(iv) Ruime beoordelingsbevoegdheid aanwijzen DAEB

De A-G is van mening dat de lidstaten, bij gebreke van een geharmoniseerde regeling van de Europese Unie, over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken met de omschrijving van wat zij als DAEB’s beschouwen, en van de omvang en de organisatie ervan. De A-G verwijst ter onderbouwing naar protocol nr. 26 betreffende de diensten van algemeen belang, bijlage bij het VWEU. De A-G lijkt deze bevoegdheid dan ook ruimer te formuleren dan zoals reeds was opgenomen door de Europese Commissie in de Mededeling DAEB 2012.

Gelet op deze ruime beoordelingsvrijheid van de lidstaten heeft volgens de A-G het Gerecht in casu dan ook terecht geoordeeld dat “de Europese Commissie (in principe) niet bevoegd is om zich uit te spreken over de omvang van de aan de openbare exploitant opgedragen openbare opdracht, noch over de desbetreffende politieke keuzes van de nationale autoriteiten, noch over de economische efficiëntie van de openbare exploitant”. De Europese Commissie kan echter achteraf toetsen of de overheid bij het aanwijzen van een DAEB geen “kennelijke fout” heeft gemaakt. Volgens de A-G valt de aanwijzing van een DAEB dan ook onder (beperkt) toezicht van de Europese Commissie.

De A-G is van mening dat de vraag of er sprake is van marktfalen en of dat de betrokken dienst feitelijk een activiteit vormt die kan worden gekwalificeerd als DAEB onder de ruime beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten valt.

Indien het Hof het oordeel van de A-G overneemt, geeft dit overheden een ruime beoordelingsvrijheid met de omschrijving van wat zij als DAEB’s beschouwen en van de omvang en de organisatie ervan.

(v) Nadere uitleg eerste voorwaarde Altmark arrest

Volgens de A-G heeft het Gerecht de eerste Altmark voorwaarde terecht gekwalificeerd als “minimumcriteria”. Deze criteria zijn volgens de A-G duidelijk verschillend van de politieke bevoegdheid waarover de lidstaten beschikken om diensten als DAEB aan te wijzen.

Een onderneming kan worden belast met het beheer van een openbare dienst/DAEB krachtens een overheidsbesluit (een wet of een bestuursbesluit). Dat vereiste dient volgens de A-G strikt te worden toegepast. Het Gerecht heeft overigens in deze zaak bevestigd (zoals thans werd aangenomen) dat de opdracht tot het vervullen van een openbare dienst onder bepaalde omstandigheden ook kan worden verleend door middel van overeenkomsten tussen de overheid en de betrokken marktdeelnemers. In deze overeenkomst dient de betrokken dienst dan wel voldoende te zijn gepreciseerd. Ook dit geeft overheden ruimere mogelijkheden bij het inrichten van een DAEB.

De A-G betoogt verder dat ten minste de aard, de duur en de reikwijdte van de opgelegde verplichtingen in kaart moeten zijn gebracht. Het zou volgens de A-G anders onmogelijk zijn om na te gaan of een lidstaat zich heeft gehouden aan de grenzen van zijn ruime beoordelingsbevoegdheid dat geldt bij de aanwijzing van DAEB’s. Ook dit vereiste dient volgens de A-G strikt te worden toegepast.

Het valt ons op dat de A-G ook in dit kader niet verwijst naar de Mededeling DAEB 2012 van de Europese Commissie. In deze mededeling is reeds door de Europese Commissie opgenomen welke vorm een DAEB besluit dien te hebben (een wet, overheidsbesluit of een contract) en welke elementen een DAEB besluit ten minste dient te bevatten.

Op basis van bovenstaand kader (en op basis van een aantal procesrechtelijke overwegingen) oordeelt de A-G tot afwijzing van de middelen. Kort gezegd heeft het Gerecht volgens hem terecht geoordeeld dat in onderhavig geval niet aan de eerste Altmark voorwaarde wordt voldaan. De exploitatie van een terrestrisch netwerk was niet duidelijk en nauwkeurig omschreven als een openbare dienst/DAEB. We wachten met belangstelling het arrest van het Hof af.

Voor vragen, opmerkingen of meer informatie kunt u contact opnemen met mr. S.M.I. Heemskerk en/of mr. T.E. Hovius.

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld aanvaardt Stijl B.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene kennisname en kan niet worden beschouwd als advies.

2017-10-24T15:02:10+00:00