Advocaat-generaal Wathelet heeft vandaag, 11 april 2013, conclusie genomen in zaak C-576/10 Commissie/Nederland. Deze zaak betreft een inbreukprocedure, waarin de Europese Commissie lidstaat Nederland verwijt richtlijn 2004/18/EG inzake Europese aanbestedingen te hebben overtreden.

De oorzaak van deze overtreding is, aldus de Europese Commissie (“Commissie”), dat de gemeente Eindhoven (“Gemeente”) met de projectontwikkelaar Hurks onderhands een overeenkomst heeft gesloten, die Europees had moeten worden aanbesteed. De overeenkomst zou volgens de Commissie namelijk een concessieovereenkomst voor openbare werken inhouden. De betreffende overeenkomst bevat afspraken over de verkoop door de Gemeente van gronden in de wijk Doornakkers te Eindhoven ten behoeve van de realisatie door Hurks van een aantal gebouwen, waaronder een zorgcentrum, een winkelcentrum met appartementen en woningen.

Naar aanleiding hiervan is de Commissie een inbreukprocedure gestart tegen lidstaat Nederland. Lidstaat Nederland en de Gemeente hebben betoogd dat het beroep van de Commissie ongegrond is. Advocaat-generaal Wathelet (“AG”) deelt in zijn conclusie het oordeel van lidstaat Nederland en de Gemeente op meerdere punten. Stijl advocaten staat de Gemeente bij in deze zaak.

Allereerst concludeert de AG op basis van heldere overwegingen dat de richtlijn waarop de Commissie zich beroept op het moment van de beslissing om Hurks te selecteren niet van toepassing was, omdat de omzettingstermijn van de richtlijn nog niet was verstreken. Volgens de AG moet het beroep van de Commissie hierom worden verworpen. Voor het geval het Hof de redenering van de AG op dit punt niet zal volgen, gaat de AG vervolgens in op de overige in het geding gerezen vragen ten gronde.

De AG is van mening dat – gelet op de rol die de Gemeente heeft gehad in relatie tot de ontwikkeling en bestemming van de betreffende gronden – de overeenkomst een overheidsopdracht voor werken betreft.

Ook is volgens de AG sprake van een prestatie van de zijde van Hurks die voor de Gemeente een rechtstreeks economisch belang inhoudt, als bedoeld in het zogenaamde Müller-arrest (zaak C-451/08). De AG interpreteert het Müller-arrest op dit onderdeel naar ons oordeel zeer ruim. Van een rechtstreeks economisch belang lijkt in elk geval sprake te zijn daar waar de aanbestedende dienst economische voordelen (bijvoorbeeld in de vorm van diverse belastingen en bestedingen) zal halen uit het gebruik (of de toekomstige overdracht) van het werk. Indien deze redenering van de AG door het Hof wordt gevolgd, zullen Nederlandse gemeenten naar ons oordeel sneller dan tot op heden werd aangenomen, kunnen worden geconfronteerd met een aanbestedingsplicht. Het is de vraag of het Hof de AG op dit punt zal volgen.

Echter, de AG concludeert met duidelijke argumenten, evenals lidstaat Nederland en de Gemeente, dat in casu niet de benodigde tegenprestatie is geleverd door de Gemeente. Voor een concessieovereenkomst is immers niet alleen vereist dat sprake is van een overheidsopdracht voor werken maar tevens dat de tegenprestatie daarvan inhoudt het recht om het werk te exploiteren al dan niet gepaard gaande met een prijs. Bij de onderhavige verkoop is aan Hurks geen exploitatierecht overgedragen maar eigendom. Hurks ontleent zijn recht op exploitatie aan de eigendom van de gronden en heeft dit aldus niet verkregen door middel van een concessieovereenkomst voor openbare werken, aldus de AG. De overeenkomst tussen de Gemeente en Hurks kan derhalve niet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst voor openbare werken. Om deze reden is het beroep van de Commissie eveneens ongegrond, zo oordeelt de AG.

Klik hier naar de link betreft de conclusie van de AG.

Uit de conclusie van de AG blijkt eens te meer dat het opstellen van overeenkomsten tussen gemeenten en ontwikkelaars terzake gemeentelijke gronduitgifte en/of ontwikkeling van opstallen maatwerk is. Het is nu wachten op het arrest van het Hof. Voor de gebiedsontwikkelingspraktijk in Nederland (en overigens ook in andere lidstaten) zal dit arrest hopelijk meer duidelijkheid opleveren voor wat betreft de toepasselijkheid van de (Europese) aanbestedingsregels bij gebiedsontwikkeling.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met de aanbestedingsrechtspecialisten van Stijl advocaten: mevrouw mr. G.K. (Truke) den Uyl-Slagter en mr. T.E. (Taco) Hovius via 020 346 9980

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld aanvaardt Stijl B.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene kennisname en kan niet worden beschouwd als advies.